Eligiendo tribunal para Repsol en el CIADI

El caso Respol contra la Argentina ante el Centro Internacional de Arreglos de Diferencias sobre Inversiones (CIADI) por 10.500 millones de dólares es, sin ninguna duda, la demanda más cara interpuesta contra la Argentina dentro de este organismo dependiente del Banco Mundial, lo cual no es poco: Argentina ha llegado a acumular un total de 55 casos, de los cuales 18 fueron abandonados o cerrados con acuerdo de partes, 14 han finalizado y 17 se encuentran en trámite. La diferencia son casos planteados ante el UNCITRAL en materia de inversiones, algunos de ellos también tratados por tribunales formados en el CIADI. Es complejo calcular el monto total de este cúmulo de demandas, sobre todo porque no existen cifras oficiales y porque además muchas de estas presentaciones no poseen monto establecido. Las estimaciones más conservadoras entienden un total de entre 20.000 y 35.000 millones de dólares. El asesor de la Procuración del Tesoro Nacional, el Dr. Eduardo Barcesat, ha estimado esta cifra en unos 65.000 millones de dólares. La cifra total, si se toman todos los reclamos con monto presentados –incluyendo los casos terminados, los que se encuentran tramitándose y los que también tienen pendiente una solicitud de anulación- ascendería a unos 980.7 millones de dólares. 

Situación del capital accionario de Repsol en la
empresa YPF antes y después de la expropiación.

Argentina ha perdido hasta el momento solo dos demandas en forma definitiva y que deben pagarse de acuerdo al reconocimiento que el Estado ha hecho de los laudos arbitrales. Son las demandas ganadas por las empresas estadounidenses Azurix y CMS por un monto total de 318.2 millones de dólares. El resto están tramitándose, muchas de ellas dentro de las últimas instancias. Al margen de ello, la demanda de Repsol es, por lejos, la más alta en comparación con otras, como ser la de Azurix (de 185 millones de dólares), la de Saur International (de 144 millones de dólares) o de EDF (por 200 millones de dólares), hasta el año pasado las demanda más grande presentada contra la Argentina. Esto significa que el reclamo de Repsol por la expropiación del 51% de su paquete accionario en YPF es 52 veces más que la segunda demanda más grande ante el CIADI contra la Argentina.

Casi todas estas demandas ante el CIADI invocan los tratados bilaterales de protección de inversiones (TBI) que nuestro país firmó con otros 58 Estados entre los años 1990 y 2002, 54 de ellos entraron en vigencia hasta el 2002 y uno en el 2010, con Senegal. Esto se condice con los datos globales del organismo: el 63% de las demandas invocan TBIs vigentes. El 61% de los casos sometidos ante el CIADI han sido resueltos por el organismo, mientras que el 39% restante han sido acordados por las partes o abandonados por las empresas demandantes. A su vez, de las decisiones dadas por los tribunales del CIADI el 76% de los reclamos han sido total o parcialmente favorables a las empresas. Según los criterios de la Procuración del Tesoro, una parte fundamental en cualquier arbitraje está dada al momento de la selección de los árbitros que resolverán el caso. 

La demanda de Repsol (catalogada por el CIADI como el caso ARB/12/38) está precisamente en este punto. La empresa española ya ha designado al chileno Francisco Orrego Vicuña para integrar el tribunal, quien aceptó el cargo el 6 de marzo pasado. Los antecedentes de Orrego Vicuña en lo profesional como árbitro lo perfilan como uno de los 15 árbitros más nombrado sobre el total de las demandas existentes en el CIADI. Según un reciente informe del Corporate Europe Observatory (CEO) en Bruselas y del Transnational Institute (TNI) de Amsterdam, estos 15 árbitros son una élite que reúne el total de 55% del global de las demandas ante el organismo. Las autoras Pia Eberhardt y Cecilia Olivet ubican al árbitro chileno como tercero dentro de los árbitros más seleccionados y como uno de los favoritos de las empresas transnacionales, generalmente desempeñándose como presidente de los tribunales, pero en este caso elegido directamente por la empresa demandante. Ocupó varios cargos en el Gobierno durante los 16 años que duró la dictadura de Pinochet (1973-1989), de los que cabría destacar el de embajador de Chile en el Reino Unido (1983-1985). Destacó su fuerte respaldo al dictador cuando el juez Baltazar Garzón solicitó su extradición por delitos de lesa humanidad perpetrados contra nacionales españoles durante su régimen, diciendo que en Chile no había habido desapariciones bajo el gobierno pinochetista. Es un firme defensor del arbitraje de inversiones y se opone a que los tribunales nacionales resuelvan las demandas de inversores extranjeros, por lo que es un crítico abierto a la denominada “Cláusula Calvo” abrazada por toda América Latina por más de 150 años. 

Argentina ha propuesto a la francesa Brigitte Stern, quien aceptó su nombramiento el 25 de marzo pasado. Stern es sin dudas la más elegida por los Estados demandados, lo cual la lleva a ser la que mayor casos ha atendido dentro de esta “élite de los 15”. Quizás sea la única árbitro dentro de este grupo que no trabaja dentro del sector privado sino enteramente para el sistema académico Catedrática en la Universidad de París I, Panthéon-Sorbonne.

Según CEO & TNI, sólo una "élite de los 15" árbitros más
frecuentes en el CIADI reúne el 55% de los casos resueltos.

Elegidos los árbitros por la empresa y por el Estado, resta ahora seleccionar al árbitro que se el presidente del tribunal. Por los antecedentes dentro del CIADI, son siete las personas que posiblemente ocupe ese lugar definiendo la terna y los votos dentro del tribunal que atenderá el caso más caro para la Argentina. Una fuerte posibilidad recae en el canadiense Marc Lalonde quien ha trabajado repetidas veces dentro de este trío. De acuerdo al informe de CEO & TNI, Lalonde ha sido árbitro seleccionado 17 veces por empresas transnacionales, entre ellas CMS, Camuzzi, Sempra e ICS en casos planteados contra la Argentina y es directivo del Citibank Canadá, Air France y de algunas empresas mineras canadienses. Los casos relacionados con la energía y la minería representan la mitad de su trabajo conocido en el ámbito del arbitraje en materia de tratados de inversión. Sus fuertes vínculos con el mundo corporativo podrían explicar por qué los inversores lo han designado en 17 ocasiones y los Estados solo tres.

Otro nombre posible es el de L. Yves Fortier, también canadiense. Al igual que Lalonde, Fortier ha combinado cargos en el Gobierno con el ejercicio privado de la abogacía, el arbitraje y altos puestos corporativos. Fue embajador de Canadá en las Naciones Unidas y presidente del Consejo de Seguridad de la ONU en 1989. Actualmente, participa en el panel de arbitraje de dos de los casos más grandes en cuanto a monto reclamado: Yukos contra Rusia (103.600 millones de dólares) y Conoco Phillips contra Venezuela (30.000 millones de dólares). Ha sido miembro del directorio de varias empresas químicas, mineras y productora de aluminio.

El tercero de los posibles candidatos es Albert Jan van den Berg, holandés. Tiene una carrera muy activa como abogado y como académico. Ha sido nombrado al menos ocho veces por compañías en casos relativos a tratados de inversión; cinco de esos casos eran contra Argentina y a raíz de la respuesta del Estado a la crisis económica de 2001-2002. En dos de los casos, van den Berg respaldó resultados contradictorios, incluso cuando los hechos y los razonamientos de la defensa de ambas demandas fueron casi idénticos. Argentina cuestionó después la imparcialidad del árbitro, pero su petición fue desestimada.

Otro candidato a ocupar la presidencia del tribunal del caso Repsol es el francés Jan Paulson, alguien conocido en el ramo del arbitraje internacional y con oficinas en Londres, Miami y Bahrain. Es uno de los pocos árbitros de élite que sigue formando parte de una firma de abogados global, Freshfields, que es nada menos que el bufete que asesora a Repsol en la demanda contra la Argentina. Su imparcialidad fue cuestionada en 2008, durante el caso de Lemire contra Ucrania, porque el bufete Freshfields estaba defendiendo a Ucrania en otro caso. Actualmente, representa al gigante petrolero Conoco Phillips en su demanda de 30.000 millones de dólares contra Venezuela. En 2009, publicó una crítica devastadora sobre los Gobiernos que están intentando recuperar el control de sus recursos naturales de inversores extranjeros, que despliegan políticas redistributivas y que se muestran críticos con el arbitraje internacional y con las leyes que otorgan a los inversores extranjeros amplios derechos.

Otra posibilidad es William W. Park, norteamericano. Actualmente es presidente de la Corte de Arbitraje Internacional de Londres, también una de las instancias de arbitraje más herméticas: hasta 2006, estaba prohibido que se publicaran sus decisiones. Sugiere que los tratados de inversión que otorgan a los inversores extranjeros una amplia protección, así como el derecho a demandar directamente a los Gobiernos, son positivos para el desarrollo. Defiende las cláusulas de protección de las inversiones en acuerdos como el NAFTA y ha criticado a quienes han intentado suavizar sus disposiciones.

Los últimos dos posibles nombres dentro de las probabilidades más altas para que integren el tribunal son el italiano Piero Bernardini o el suizo Lucius Caflisch. Ambos ya han conformado tribunales contra la Argentina en al menos cinco oportunidades. La única demanda que tuvo un laudo por parte de este dúo fue un laudo en contra de nuestro país por 78 millones de dólares, y que Argentina decidió iniciar procedimiento de anulación en 2012, proceso hoy en trámite.

Evolución del precio de las acciones de Repsol entre 2012 y 2013.

Si bien aún no es definitivo el nombre de quien pueda presidir el tribunal del CIADI por el caso Repsol, sí está claro que si es alguno de los mencionados el panorama para un laudo exitoso para Argentina es complicado. Esto solamente considerando lo “estratégico” de la designación de los árbitros, porque además deben tenerse en cuenta la cuestión sistémica del CIADI como organismo. Analizando esto se ve que el 47% de los árbitros son provenientes de países de Europa Occidental y el 22% de América del Norte. El resto de mundo ocupa en conjunto el 31%, dentro del cual América Latina ocupa solo un 10% es de América del Sur y el Caribe un 2%. Esto refleja un fuerte perfil del sistema jurídico anglosajón (common law) como criteria no formal para resolver los casos y no el derecho internacional como principal fuente normativa, aunque los tribunales del Ciadi no sean estrados anglosajones sino internacionales. Ello se ve en el intento de querer formar “precedentes judiciales” en tribunales que son únicos y creados especialmente para el caso (ad hoc). Esta es una fuerte contradicción que marca el sesgo del sistema arbitral en el CIADI más allá de la selección de árbitros individuales en casos particulares.

Negocios son negocios: explotaciones de Repsol en Argentina.

Sabiendo que nuestro país es el más demandado en el mundo ante el CIADI, los escenarios se reducen a tres: quedarse dentro del sistema de protección de inversiones, esto es dentro del CIADI y manteniendo los TBI tal cual ha sido la postura argentina hasta hoy. Otro escenario sería denunciar el Convenio de Washington del CIADI y todos TBIs en bloque, lo que supone problemas para los próximos años, a raíz de las cláusulas de ultra-actividad que los TBI poseen y que alargan la vida de estos tratados por hasta 15 años después de denunciados, permitiendo “demandas póstumas”, es decir reclamos aun cuando nuestro país se haya retirado del CIADI y haya terminado todos los TBI. El tercer escenario es directamente plantear la nulidad de los TBIs, lo que tendría efectos retroactivos sobre todos los litigios comenzados desde su vigencia. En el caso argentino es posible hacerlo ya que la esencia de estos tratados es prorrogar su jurisdicción en favor de una instancia internacional como el CIADI, lo cual contradice al Art. 116 de la Constitución Nacional. Por otro lado, el Art. 46 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969 contempla la facultad de anular los tratados si van manifiestamente en contra de una norma fundamental del Estado. Tomar esa opción implicaría que todos los procesos vinculados al CIADI queden como si nunca hubieran sucedido y proteger a las inversiones o bien mediante la “Cláusula Calvo” o bien mediante la protección diplomática, como indica el derecho internacional consuetudinario, lo que ofrece una salida posible a la actual situación y plantea la necesidad de un nuevo tratamiento legal para las inversiones extranjeras en el país.

De cardenal Bergoglio a Papa Francisco

Para los supersticiosos: un histórico martes 13. Para los fieles: la elección de un Papa histórico. La designación del cardenal argentino Jorge Bergoglio como Sumo Pontífice de la Iglesia Católica y máxima autoridad de la Santa Sede causó sorpresa por motivos diversos, no solamente porque la elección por parte del cónclave vaticano de cardenales decidió rápidamente (Bergoglio fue elegido en la quinta votación y en dos días de duración del cónclave y con un alto concenso dentro del mismo), sino también por razones que ya los periódicos de todas las latitudes se encargan de subrayar: que se trata del primer Papa sudamericano, es más, el primer Papa no europeo, pero además el primer Papa jesuita en la historia de la Iglesia.

En lo personal entiendo que este último dato resalta de una importancia mucho mayor que la nacionalidad argentina de la autoridad papal. Ya se oyen opiniones referidas al hecho de que al ser argentino el Papa, podría significar ciertos beneficios para la población local o posicionamientos determinados de ciertos sectores locales llevados ahora a foros "más importantes" a nivel internacional. Pero en realidad ello no va más allá de una expresión de deseos que poco tiene que ver con la realidad política, institucional e incluso religiosa del hecho que sorprendió a todos.

Resalto la condición de la orden a la que el ahora Papa Francisco pertenece -la Compañía de Jesús- dado que era el único cardenal de dicha orden dentro del cónclave, lo cual lo diferencia del resto de sus compañeros participantes y lo posiciona en un claro sector minoritario dentro en esta especie de "asamblea" de la cúspide colegiada de la Iglesia Católica.

Es preciso considerar dos planos antes de proseguir: el primero es el plano del posicionamiento político-ideológico de Jorge Bergoglio en el ámbito local y respecto de la política (llamémosle) laica, más afín a sectores conservadores aunque no de los más rancios, pero que sin embargo no demoró en posicionarse duramente contra el reconocimiento de derechos maritales a personas del mismo sexo o cuestiones de salud reproductiva (ejemplo: la enseñanza de educación sexual en las escuelas) y ni qué decir respecto a temas aún más urticantes para la Iglesia como el aborto. En ese plano, Bergoglio no se ha diferenciado de los aspectos más básicos y mayoritarios de la Iglesia Católica y una opinión en contrario sería efectivamente la sorpresa. En este ámbito es que también pueden incluirse las acusaciones y denuncias existentes contra el ex cardenal respecto de la última dictadura militar argentina en cuanto a que hubo una colaboración a nivel institucional entre el clero y los sectores de poder que perpetuaron aquel golpe y que fueron en minoría los casos de religiosos y religiosas que se identificaron con los sectores sociales perseguidos en esos nefastos momentos.

Hoy el Vaticano responde aduciendo una "campaña de una izquierda anticlerical" contra Francisco. No texiste ni tal complot contra el nuevo Papa como tampoco pruebas acabadas que hayan fundamentado judicialmente las acusaciones que giran en su entorno. Sí es cierto que Bergoglio fue llamado como testigo por la desaparición de sacerdotes durante la dictadura entre 1976 y 1983 y que fue un testigo reticente y hay quienes le reclaman por no haber hecho lo suficiente con los curas bajo sus órdenes y que fueron desaparecidos por la dictadura. También fue toda la institución eclasiástica la que colaboró con la comisión de delitos de lesa humanidad, a la que el hoy Papa Francisco pertenece, por supuesto. Pero la justicia no halló responsabilidad individual del ex cardenal sobre los hechos que se le imputaban.

Pero esto no es lo único. Existe además otro plano sobre el cual se dirimen las distintas corrientes internas en materia dogmática, litúrgica y por supuesto ideológica y política hacia adentro de la llamada Iglesia Universal y que da la puja de poder hacia el interior del clero. Este plano permite hacer ciertas disquisiciones hacia adentro de la Iglesia, que si bien no modifica la realidad macro del Vaticano y de la institución eclesiástica, sí hace jugar factores de poder internos en las pujas dentro de la Iglesia. En este sentido, el hecho de que el Papa Francisco sea de la orden jesuita es un hecho sumamente relevante que debe ser sopesado como el verdadero factor sorpresivo de la elección del día de ayer.

La Compañía de Jesús es una orden fundada en 1540 por varios sacerdotes vascos entre los cuales resalta San Ignacio de Loyola. Loyola decidió, con la formación de esta orden, encabezar el movimiento de la contrarreforma católica, opuesta a los sectores reformistas del seno de la Iglesia de Roma que se alzaron en protesta en contra de la corrupción de la institución y por un retorno a los orígenes litúrgicos y del credo católico: la "Reforma Protestante" encabezada por sacerdote germano Martín Lutero, entre otros. Este perfil dado por Loyola en virtud de la contrarreforma motivó la creación de un cuerpo especial ligado al Papa de Roma por "un vínculo especial de amor y servicio", tal como dicen los estatutos originales de la orden. Así, los religiosos miembros de la orden (la misma también permite laicos como miembros) realizan los tres votos esenciales del sacerdocio (obediencia, pobreza y castidad) sumados a un cuarto voto por el cual se someten en obediencia directa al Papa de Roma. La fórmula de su jura dice: "Militar para Dios bajo la bandera de la cruz y servir solo al Señor y la Iglesia, su Esposa, bajo el Romano Pontífice, Vicario de Cristo en la tierra." Esto no es solamente una frase consuetudinaria sino toda una declaración política en momentos en que el Papado se hallaba en guerra contra los sectores reformistas y contra las monarquías que se declaraban protestantes, o bien en otros momentos históricos en los que se contó con dos o más Papas en diversas sedes siendo Roma y Avignón las más recordadas.

Así, para actuar precisamente contra la reforma protestante, los jesuitas se dedicaron especialmente a la educación y la formación como también a la evangelización en territorios más allá de los conocidos entonces: por ello son famosas las "misiones jesuitas" en América y cuyos resabios perduran hoy en colegios religiosos primarios y secundarios así como en universidades (la Universidad del Salvador en Argentina, por ejemplo, en su momento fundada por los jesuitas), en ruinas como las de San Ignacio (Argentina) o incluso en referencias nominales de algunas jurisdicciones nacionales (la provincia argentina de Misiones, por ejemplo).

Los jesuitas poseen una formación muy estricta especializándose en humanidades, filosofía y por supuesto teología. Son una clase de "sector intelectual" dentro de la Iglesia Católica dada su profunda formación en las áreas mencionadas. Por sus actividades seculares y su involucramiento social, supieron también desarrollar la gestión de sus misiones, lo cual supo originar un grueso cuerpo administrativo y un fuerte sector financiero que se sumó a su tarea de evangelización. Esto significó, en el devenir del tiempo, en una acumulación de poder que dependía directamente del Papa y por fuera de cualquier estructura interna de la Iglesia así como de jurisdicciones laicas de las monarquías europeas. Ello comúnmente hizo que entraran en conflicto en los territorios donde actuaban las misiones y que, a la vez, pertenecían a las distintas coronas europeas, como en América, y que originó que fueran perseguidos durante varios, conociéndose por ejemplo su expulsión de las colonias americanas a raíz de la sombra que significaron en cuanto a poder político en las colonias de los reyes de Portugal y de España, sobre todo con la llegada de la dinastía Borbón a esta última corona.

Supieron ganarse enemigos no solo con los sectores protestantes o con los monarcas celosos de su poder político, sino también con los movimientos ilustrados posteriores durante la Revolución Francesa: liberales como Voltaire o Montesquieu, los monarcas que adhirieron al Despotismo Ilustrado del siglo XVIII, los masones o mandatarios como Napoleón, John Adams -segundo presidente de los EE.UU.- e incluso Otto von Bismarck. Todas estas complejidades hicieron que a través de los años los jesuitas fueran expulsados sucesivamente de casi todos los lugares donde actuaban y que ello significara a su vez tensiones con el Papado ante los límites de la protección de la autoridad papal sobre la orden en contradicción con su férreo voto obediencia directa.

Pero también cosecharon enemigos dentro de la Iglesia con los sectores más conservadores. Esto es a raíz del conocido Concilio Vaticano II de 1962 que motivó distintos perfiles doctrinarios en el seno de la Iglesia Católica, así también con distintos sectores nada menores dentro de la orden que abrazaron la llamada "Teología de la Liberación" u"opción por los pobres", por lo que la propia Compañía se nutrió tanto de sectores conservadores hacia adentro de la misma como de sectores progresistas en términos políticos.

Esta es la orden jesuita de donde proviene el actual Papa -que con su sola designación ha ganado la tapa de la revista Time-, de hecho no de los sectores más conservadores dentro de la Curia Romana, aunque tampoco identificable con los perfiles más progresistas de transformación doctrinaria o incluso social. Sólo entendiendo sus orígenes se comprende que los "gestos" del Papa Francisco pueden sorprender o asombrar a los desprevenidos, pero que no hacen más que honrar ese perfil meticuoso, bien formado, austero y leal de la orden. De hecho, se trata de una orden que fue profundamente crítica -y en esto es inclusivo al Papa Francisco- de las políticas neoliberales a nivel mundial, más aún en América Latina, algo que los sectores conservadores parecen haber olvidado muy fácilmente.

Conocida es su posición opositora sobre el gobierno de Cristina Fernández de Kirchner, lo que puede trasladarse a la generalidad de los "gobiernos populistas" o post-neoliberales en la región, aunque suene ello apresurado. ¿Será acaso apresurado hacer una comparación con la elección de Karol Wojtyla (ferviente anticomunista) para la Polonia de 1978 bajo los influjos de la URSS? Hay tela para cortar sin dudas, pero entiendo que los cambios pueden ser más gesticulares -a veces no menores en una institución cargada de símbolos- que materiales.

Por todo esto es esperable que la asunción de un Papa jesuita genere un reflujo de las pujas internas vaticanas. Puede significar un alejamiento de los sectores más conservadores identificados con Benedicto XVI debido a los escándalos de pederastía y las filtraciones del llamado "Vatileaks", pero no necesariamente ello repercutirá en cambios estructurales de la Curia Vaticana. El nombre elegido por la autoridad papal, en alusión a San Francisco de Asís, es sin dudas uno de los varios gestos simbólicos que en estos primeros días el Papa ha manifestado y que ratifican el perfil ya cultivado por Bergoglio en Buenos Aires: un perfil bajo, sencillo, de actitudes no confrontativas. Y ello le vale a la confrontación con los poderes internos de la Iglesia.

La muerte de Chávez

Tras una lucha muy dura contra el cáncer por dos años, Hugo Chávez Frías, Presidente de la República Bolivariana de Venezuela,  falleció en La Habana hoy 5 de marzo, durante el proceso de recuperación de su última intervención por su enfermedad. Es un hecho de trascendencia que podía encontrarse dentro de los escenarios posibles, por lo que no caben sorpresas de lo ocurrido. Sí es de trascendencia porque fallece un referente de las luchas sociales y a la vez de un conjunto de perfiles políticos dentro de la región que podríamos llamar genéricamente “post-neoliberales” y del cual, sin dudas, era una de sus cabeceras. En ese sentido, y más allá de las simpatías o de los rechazos, Chávez fue una locomotora dentro de la integración regional en la América Latina de estos tiempos. Fuera por el petróleo, fuera por su voluntad política, por visión o por oportunidad, o por todo eso junto, con saldos positivos y negativos, pero sin duda alguna es una impronta de la cual será imposible narrar la historia de la primera década del siglo XXI sin mencionar siquiera su nombre. Hacerlo sería un error histórico y grave, de la talla de no mencionar el fin de la 1ra Guerra Mundial sin mencionar la Revolución Bolchevique, o de la amenaza a las monarquías del siglo XVIII sin mencionar la Revolución Francesa, o de no comprender la complejidad política argentina del último medio siglo sin la existencia del peronismo.

Chávez asumió en 1999 cuando nadie en América Latina se decía “de izquierda”, ni siquiera él, convencido de que era necesario dar vuelta definitivamente la página nada pequeña del neoliberalismo en Venezuela, para lo cual era necesario romper con el bipartidismo gobernante entre los democristianos y la socialdemocracia del COPEI, que habían traído una quietud política que hacía juego al conservadurismo del establishment local y su juego a ciertos intereses internacionales, principalmente los norteamericanos como principal fuente regional de abastecimiento de petróleo.

El primer camino elegido por Chávez fue tras el “Caracazo” (1989), y fue mediante el quiebre de las instituciones venezolanas. Fue golpista y dirigió el intento de Golpe de Estado de febrero de 1992 en Venezuela. Intento que acabó con su fracaso y que pagó con la cárcel por sedición, haciéndose personalmente cargo por tales actos, actitud que el pueblo venezolano observó con asombro: era la primera vez que un militar golpista y una figura política decía “sí, fui yo, y asumo la total responsabilidad por esto”. Así Chávez, junto con los principales líderes de la intentona golpista, pasó 2 años en la prisión de San Francisco de Yare esperando juicio. En prisión co-escribió Cómo salir del laberinto, mientras su popularidad aumentaba como una figura política alternativa al sistema gobernante. Finalmente fue liberado el 27 de marzo de 1994 tras el sobreseimiento que le otorgó el ex-presidente Rafael Caldera, parlamentario y principal dirigente del COPEI en el poder, como parte de un acuerdo político con sectores de izquierda para lograr un apoyo al gobierno en medio de una crisis política y económica de pocos precedentes en Venezuela.

En 1998 organizó el Frente por la V República: partido político que lo llevaría al poder al año siguiente con un inmenso apoyo popular, producto de la acumulación política de más de un lustro. Ello rompía el esquema del bipartidismo, pero no necesariamente se diferenciaba de otros ex militares golpistas que asumían la presidencia de su país con el fin de hacerse de los recursos del Estado y negociar prebendas personales. Su gobierno prometía cambios aparentemente radicales basados en una reforma constitucional, pero los compromisos anteriormente asumidos por Venezuela respecto de sus contratos petroleros hacían que ese país tuviera poco margen de maniobra para tales cambios. Sin embargo, Chávez asumió la presidencia con un genuino ánimo de trasformación sobre todo respecto de la situación en la que vivían las mayorías sociales venezolanas. Para ello, en un “pero-Estado” como Venezuela, el control sobre la producción de crudo era esencial como fuente de divisas que distribuir en planes sociales, en programas de educación, de salud y de vivienda, por ejemplo. Pero lo que sí sorprendió –y de no muy buen modo en los estamentos estadounidenses- fue que a ello se le sumase la reforma constitucional, la cual hizo efectiva en el año 2000. Eso modificó las bases del aparato del Estado venezolano, otorgó nuevos derechos sociales y barajó de nuevo la política sobre los recursos económicos en Venezuela. Y la respuesta no se hizo esperar demasiado tiempo... Cuando en 2002 fue el nuevo intento de Golpe de Estado, esta vez contra Chávez, los golpistas respondieron a una organización que funcionó al ritmo de Washington y que, tras el fracaso dos días después de la deposición de Chávez, no tuvieron la altura de asumir la prisión por lo que pidieron sendos indultos.

De este modo, el “proceso bolivariano” se radicalizó y pasó a ser una abierta “revolución bolivariana y socialista”. Es a partir del golpe de 2002 que Chávez vira decididamente hacia una izquierda más radical, y es el momento en que acuña su “socialismo del siglo XXI” para reflejar la necesidad de reescribir un ideario y una práctica de izquierda, transformadora, que no se atara a los formatos soviéticos, socialdemócratas o demás procesos identificados con la guerra fría, como el maoísmo. Se acerca mucho más en su alianza con Fidel Castro y se profundiza a partir de allí su persecución y estudio por un camino nuevo dentro de la izquierda latinoamericanista.

La reforma constitucional fue clave no solo para Venezuela sino para las demás naciones de la región en donde también se vivieron reformas constitucionales. El hecho de una renovación constitucional como la de la Constitución Bolivariana de 2000 puede ser tomado como un hecho de referencia frente a otras reformas constitucionales igualmente profundas o de incluso una mayor hondura política, como ser en los casos de las enmiendas constitucionales de Bolivia (2007) y de Ecuador (2008).

Aparejado a estos cambios, el proceso que significó el chavismo fue un quiebre en cuanto a la política histórica venezolana comparable en este sentido con el peronismo en Argentina. Con ello no digo que Chávez sea Perón, sino que el chavismo como proceso político en la historia de Venezuela ha dado una marca tan profunda como la dio en su momento el peronismo en los años ´40 en Argentina. Así como el paso de Perón no puede ser ninguneado en términos históricos para entender la historia argentina de este último siglo, tampoco ha de poder obviarse la huella que el chavismo ha dejado marcada en la historia venezolana.

Pero tampoco este proceso quedó exento de críticas o de rasgos nada envidiables. La marcada tendencia a una concentración unipersonal del poder es un rasgo que Chávez ha encarnado casi como ninguno. Ello marcó un problema notable dentro de las propias filas del chavismo al momento de tener que afrontar elecciones presidenciales frente a escenarios donde la reelección no fuera posible –como ocurrió con el último mandato, cuya candidatura solo pudo ser posible mediante una interpretación de puntos oscuros de la Constitución Bolivariana- o mismo frente a la propia enfermedad del Presidente y la continuidad del gobierno. El dilema de los procesos personalistas es precisamente cuando se pone en riesgo la continuidad del proceso sin la figura del líder. Y esto se ha vivido en distintos momentos y lugares (y vuelve a mi mente el “peronismo sin Perón” de Augusto Vandor, y quien fuera hasta el día de hoy calificado como no menos que “traidor” por los propios peronistas. Pero cierto es que estos procesos viven su impronta al son del latido de la figura de su líder, lo cual le pone piso y a la vez techo: nadie tiene comprada una vida eterna o un poder ilimitado. y esta debió ser una de las principales encrucijadas a las que Chávez debió someterse, y lo hizo no por propia voluntad sino frente a una enfermedad terminal avanzada y con un posible escenario complicado para su tratamiento. Y solo en ese marco, Chávez designó como sucesor político a Nicolás Maduro, su Vicepresidente.

Otro de las críticas más recurrentes es la del carácter “dictatorial” de Chávez. Y en este punto hay que resaltar que, de haberlo sido, Chávez tuvo un perfil notable como dictador: se trataría, pues, del dictador más votado en la historia. Chávez gano 14 de 15 procesos electorales, lo cual marca un récord electoral tanto en cantidad de veces como en cantidad de sufragios. Debe tenerse en cuenta también el hecho de que en Venezuela las elecciones no son obligatorias, como ser en caso de Argentina, pero que ello no ha quitado que haya acudido el 80% del padrón electoral en forma recurrente para apoyar al chavismo. Esto es algo que dictadores en serio no contaron… Pero hay más. Podría decirse que todas estas elecciones, todas ellas, durante nada menos que 14 años, han estado todas arregladas, que la corrupción (que no es menor en Venezuela como tampoco en el resto de América Latina) ha percudido el sistema electoral venezolano de forma tal que las elecciones fuesen un mero trámite, una opereta ligera, un montaje. Pues la mayoría de estas elecciones ocurrieron con la observación de organismos internacionales tales como la OEA o la Fundación Jimmy Carter, ninguna de ellas precisamente “aliadas” del chavismo, sin que se le pudieran hacer objeciones que menoscabaran un ápice la legitimidad y la legalidad de todas estas elecciones. De hecho, Jimmy Carter –Premio Nobel de la Paz- elogió el sistema electoral venezolano bajo las presidencias de Chávez, con lo cual el calificativo de “dictadura” es cuanto menos fuertemente debatible incluso desde la óptica liberal norteamericana, es decir desde un punto objetivamente anti-chavista. Sí pueden resultar válidas las críticas a la concentración de poder, al “estilo” de su ejercicio, pero no a su legitimidad o legalidad, por lo menos no desde un punto de vista serio.

Luego del intento de golpe contra Chávez, fue el paro petrolero de PDVSA a fines de 2002 e inicios de 2003: un lock-out organizado desde dentro y desde fuera de Venezuela todavía más graves que los realizados contra Allende durante su mandato en Chile. Y no obstante pudo soportar el paro. La respuesta del gobierno fue –y nuevamente por más- controlar PDVSA, que pasó a ser una empresa con control estatal, pieza clave de la economía del país.

El otro factor central que había operado durante el golpe de 2002 habían sido los medios de comunicación, quienes le habían declarado al régimen chavista mucho más que una abierta oposición: una guerra mediática declarada, incluso apelando a abiertos llamados al Golpe de Estado y hasta el magnicidio. En España críticas mucho menores sobre la figura del monarca Juan Carlos de Borbón merecen penas de prisión inmediatas. En Venezuela parecieran “justificadas” en pos de una presunta libertad de expresión que parece poder justificar hasta la apología del delito contra un mandatario. Pero no hay normas de prisión en Venezuela contra este tipo de prácticas… Pese a ello, cuando a los años caducó la concesión de Globovisión –entre otras cadenas golpistas- el gobierno de Chávez no renovó tales permisos obligando al cierre de tales medios. Nada inocente la maniobra, pero tampoco fue hacia niños lactantes empapados de inocencia y candidez precisamente. A pesar de ello, la relación entre el chavismo y los medios de comunicación siempre fue más que tirante, incluso mucho más que en Argentina, lo cual también ha ayudado a distorsionar las lecturas de los hechos tanto desde el oficialismo como de la oposición, por lo que “la voz de la verdad” parece sonar más balbuceante que de modo nítido y claro.

También tuvo el raro privilegio de ser el primer mandatario en el mundo en poner a disposición su cargo para ser revocado. En 2004 la sociedad venezolana participó en un referéndum revocatorio del mandato presidencial, luego que la oposición hubiera conseguido una victoria parcial y haber acumulado las firmas suficientes como para solicitar tal referendo bajo las normas constitucionales que el propio Chávez había sancionado con la reforma. Pero el referendo favoreció fuertemente al chavismo, para sorpresa de la oposición que quedó derrotada nuevamente.

En 2006 impulsó un proceso político polémico con la creación del Partido Socialista Único (PSU) de Venezuela, de cara a las elecciones presidenciales de ese año, y que luego pasó a llamarse Partido Socialista Unido. La idea de desmantelar el FVR como “confederación de partidos” y sustituirlo como un “partido único”, alejaba al proceso del ideario original de inicios del 2000, y ello le valió duras críticas incluso desde dentro de las filas del chavismo. Del mismo modo fue el golpe más duro que recibió el régimen y que quiso ser minorizado por el propio Chávez con poco éxito: la única derrota electoral con el pedido de una nueva reforma constitucional en 2007. Chávez adujo que la derrota había obedecido a faltas de comunicación sobre su proyecto, pero la reelección indefinida así como otras medidas incluidas en la nueva reforma mostraban los límites del proceso bolivariano y de una sociedad no lista para aceptar tales modificaciones. El mandatario dijo en su momento que volvería a presentar la reforma “en días”, pero fueron días que se convirtieron en años, y fue una reforma que se hizo enmienda: recién en 2009 hubieron modificaciones a la constitución ya sancionada en 2000, con lo que el intento del chavismo se vio fuertemente frustrado.

Dentro del contexto regional, en medio de una crisis internacional muchas veces ya comparada con la Gran Depresión de los ´30, hace que el fallecimiento de una personalidad como Chávez, dirigente del principal país fuente de petróleo en la región para EEUU y un componente energético clave para el Mercosur, ideólogo además de procesos de integración como el ALBA, la creación de Petrocaribe, el Banco del Sur, o máximo referente en su rechazo declarado al ALCA, así como mentor de la CELAC, o como vinculo en las negociaciones entre Colombia y las FARC (principal conflicto armado en la región hoy), solo para mencionar algunas cuestiones de alto impacto en las que Chávez protagonizó, hace que su fallecimiento sea un hecho que deba sopesarse como un momento bisagra en la historia reciente de la región y también en algún modo a nivel internacional.

Se pone en juego nada menos que la continuidad del proceso bolivariano en Venezuela. Maduro ya ha sido designado formalmente como candidato a las nuevas elecciones –obedeciendo lo normado en el Art. 233 de la Constitución Bolivariana reformada con el chavismo- que impide una sucesión presidencial automática y manda a un nuevo proceso electoral, a pesar de haberse celebrado uno este mismo año en donde Chávez fue reelegido como mandatario por un nuevo período. Capriles será nuevamente el principal candidato por la oposición y nuevamente el referente de los sectores de la era política previa al chavismo. Pero pocas son las señales que puedan dar como resultado un vuelco del proceso bolivariano en Venezuela, lo cual no quita que el mismo pueda tener modificaciones –como también las tuvo el propio Chávez en estos 14 años-.

Pero más allá de los resultados electorales por venir, que no dejarán de ser importantes, la dirección que Hugo Chávez supo dar en la región será difícil de reemplazar. El liderazgo brasileño en ese tono no fue tan claro incluso durante las presidencias de “Lula” como tampoco con Dilma, y otros perfiles cercanos como ser los de Correa, Evo Morales o Mujica no llegan al peso de la impronta de Chávez. Una posibilidad sea que esos ojos de dirección comiencen a mirar a la Argentina de CFK, quien lo sabe… En tal caso, muy distinta sería esa dirección y –en términos personales- quizás no lleguen a alcanzar la misma dimensión que supo colocar el comandante de las fuerzas paracaidistas de Venezuela. El retiro del CIADI, el control sobre los recursos naturales, las fuertes tensiones con EEUU, no son factores con los que –hasta hoy- cuente el kirchnerismo para tal comparación. Y esto hace que la región sienta la ausencia de ese actor: un Chávez políticamente molesto en la región para los intereses acomodados que sea el “factor radical” que pueda promover cambios entre regímenes más o menos moderados como los habidos en los países de mayor peso en América del Sur: Brasil y Argentina.

Chávez deja una Venezuela como tercer país en términos de peso político y económico dentro de Sudamérica, una pobreza reducida a la mitad, avances en educación y salud nunca antes vividos en la historia venezolana, una inflación galopante y un crecimiento económico hoy endeble aunque en el contexto de una crisis internacional en la que el principal país petrolero de América Latina no puede verse ajeno, y una sociedad dividida entre chavistas y anti-chavistas que no merece menos que reconocer la huella histórica que ha dejado, guste o no guste. No se trata de un tema de “gustos”, sino de reconocer que Venezuela no será la misma antes ni después de Hugo Chávez Frías.

"CIADI y soberanía": artículo en el Dipló de enero 2013

La siguiente es una transcripción de un artículo de mi autoría publicado en la revista Le Monde Diplomatique del mes de enero 2013 en su edición del Cono Sur (para Argentina y Uruguay, y reproducción en internet para el habla hispana) cuya tapa pronto reproduciremos y de la cual se reproduce también la imágen del texto del artículo aquí debajo. El mismo se reproduce con algunos gráficos que no pudieron ser incluidos en la ppublicación por cuestiones de espacio. Agradezco a la redacción de esta prestigiosa revista sobre temas internacionales y me complace mucho el poder compartirla con todos ustedes.

Le Monde Diplomatique Nº 163, Año XIV, enero 2013 (edición Cono Sur).

Páginas 8 y 9.

DOSSIER: Argentina frente al poder financiero.

Durante los 90, Argentina firmó numerosos Tratados Bilaterales de Inversones, que tras la crisis de 2001 sirvieron de base a muchas empresas extranjeras para demandar al país en el CIADI, un organismo dependiente del Banco Mundial.

Demanda de Repsol por la expropiación de YPF

CIADI y soberanía

por Javier Echaide*

En mayo de 2012 el Estado argentino expropió el 51% del capital accionario de la petrolera YPF, en manos de Repsol. En reclamo, la empresa española decidió entonces activar una serie de mecanismos legales tanto en jurisdicción argentina como en el exterior. Y apostó principalmente al Centro Internacional de Arreglos de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), organismo dependiente del Banco Mundial y con sede en Washington (1).

Repsol ratificó a mediados de noviembre que recurriría ante el CIADI invocando el tratado bilateral de protección de inversiones (TBI) firmado por Argentina y España en 1992. Este tipo de tratados acordados entre Estados establecen compromisos recíprocos para proteger las inversiones privadas, otorgando la posibilidad a los inversionistas extranjeros de recurrir a la jurisdicción del CIADI para demandar al Estado territorial ante cualquier acción que la empresa inversionista entienda como perjudicial.

El TBI Argentina-España no difiere de los TBI en general, que pueden ser invocados en demandas ante el CIADI frente a una medida que un inversionista considere expropiatoria o “similar a una expropiación”. Otra posibilidad es que la empresa considere que se ha visto discriminada por la medida estatal. Éste es quizás el argumento más fuerte con que cuenta Repsol para llevar su reclamo ante el CIADI frente a la expropiación de sus acciones en YPF, ya que el Estado argentino sólo expropió las acciones en poder de la petrolera española.

Repsol declaró al CIADI a principios de mayo de 2012 que tenía una controversia con la República Argentina por este tema. De acuerdo con el TBI Argentina-España, deben transcurrir 6 meses como plazo para presentar demandas dentro de la jurisdicción nacional (proceso judicial que Repsol ya ha iniciado ante tribunales locales) y 12 meses más para dar inicio al proceso arbitral dentro del CIADI. Estos 18 meses (plazo que varía según cada TBI) son conocidos como el “período de enfriamiento” de los casos. Luego de esa fecha se formará el tribunal compuesto por tres árbitros: uno elegido por la demandante Repsol, otro elegido por la demandada Argentina y el tercero elegido de común acuerdo o, de no ser posible, elegido por el CIADI para ser el presidente del tribunal arbitral. El tribunal establecerá sus propios plazos y su propio procedimiento para atender el caso.

Red jurídica de contención

El CIADI no es un tribunal internacional, se trata de un organismo internacional que crea tribunales arbitrales ad hoc, es decir únicos para cada caso que se les plantea. Las decisiones de estos tribunales son inapelables dado que no existe una instancia superior a la cual recurrir para una segunda decisión. Estos laudos tampoco son revisables por las cortes locales y su carácter es de obligatorio para las partes. Formalmente, tampoco manejan precedentes judiciales vinculantes ya que en teoría cada tribunal es único. Sin embargo, se evidencia un intento de generar una jurisprudencia arbitral dentro del sistema de inversiones a raíz de la cantidad de laudos arbitrales en que se recurren a citas de casos anteriores de otros tribunales. Se trata de una práctica muy común en el common law, donde la influencia de las decisiones previas es mucho más fuerte que en otros tipos de derecho, como el derecho continental que rige en Argentina. De todos modos, es central aclarar que el common law no constituye por sí mismo derecho internacional sino que es un tipo de derecho interno de los Estados de raíz anglosajona. Manejarse con esos criterios es ciertamente contrario a lo establecido por el Art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia que enumera las fuentes del derecho internacional, dejando a la jurisprudencia como medio auxiliar de interpretación de las fuentes de derecho internacional, pero no como una fuente en sí.

El CIADI fue creado por el Convenio de Washington de 1965 con el fin de ser el centro para formar tribunales sobre demandas de inversiones, entendiendo que los niveles consuetudinarios de protección a los nacionales en el extranjero no resultaban suficientes para las empresas inversoras que veían en su contraparte a Estados capaces de modificar regulaciones sobre la marcha y resolver las controversias planteadas en sistemas judiciales domésticos proclives a fallar en su favor. Así, con el discurso de la seguridad jurídica y la imparcialidad, se generó al CIADI como organismo internacional dentro del Banco Mundial mucho después de los Acuerdos de Bretton Woods (2).

Todo esto cambió a partir de la década de 1990. Con el neoliberalismo y el Consenso de Washington como telón ideológico de fondo, las empresas transnacionales encontraron en los TBI una red jurídica de contención en un contexto histórico más favorable. Esto se refleja en la cantidad de TBI celebrados en dicho decenio (más de 1.450 contra un total de 385 firmados entre 1950 y fines de los ochenta) que acompañó el crecimiento de la cantidad de demandas ante el CIADI.

El sistema funciona combinando el Convenio del CIADI con los TBI: el primero opera como estructura institucional para el arbitraje de inversiones, mientras que los TBI sirven de “combustible jurídico” del sistema y otorgan la mayoría de las normas procesales y de fondo para los casos. En su mayoría, los TBI han sido firmados entre países desarrollados y países en desarrollo, con el objetivo de proteger a la inversión foránea. Por lo tanto, en un arbitraje ante el CIADI no se discute “quién es culpable” de una situación conflictiva respecto de una inversión sino si el Estado es o no responsable por haber violado el nivel de protección que se entendía que debía cumplir según el TBI invocado.

En numerosos laudos, la frontera entre el juzgamiento de las regulaciones de un Estado y de sus políticas económicas y el establecimiento de la responsabilidad del Estado por los posibles efectos perniciosos de esa regulación para los inversionistas extranjeros es difusa. Ello provocó un “enfriamiento regulatorio” (3) por parte de los Estados que comenzaron a inhibirse de ejercer una mayor y mejor regulación en sus territorios por temor a tener que afrontar cuantiosas demandas por parte de empresas multinacionales. Así lo demuestra el caso “Philip Morris c/ Uruguay”: el gobierno uruguayo implementó nuevas regulaciones destinadas a proteger la salud pública, tales como advertencias en los paquetes de cigarrillos, y Philip Morris respondió presentando una demanda en el CIADI en la que, además de reclamar daños y perjuicios por 2.000 millones de dólares, exige la anulación de la nueva legislación.

También se han dado casos en los que las interpretaciones suelen ser muy amplias de modo de cubrir a la inversión expandiendo las cláusulas de los TBI (la “cláusula paraguas”). Existen laudos con conceptos polémicos como los que definen qué se entiende por inversión extranjera directa (IED) –como en el caso “Fedax c/ Venezuela” donde se consideró a un pagaré como una IED–, o la interpretación de la nacionalidad de un inversionista como “extranjero” (como se dio en el caso “Aguas del Tunari c/ Bolivia”, cuando la empresa había sido constituida en Bolivia y no obstante demandaba a su país por fuera de la jurisdicción local a raíz de su accionista último, la estadounidense Bechtel), o conceptos como el de “expectativas legítimas” (usado en el caso “Suez y otros c/ Argentina” por la concesión de Aguas Argentinas) para entender el alcance de la responsabilidad del Estado por no dar un trato justo y equitativo al inversionista al no proteger las expectativas de sus ganancias indeterminadas a futuro.

Asimismo, hubo casos en los que el Banco Mundial pudo actuar como juez y parte, como sucedió con el servicio de agua potable en La Paz y El Alto (Bolivia), concesionado a la empresa Aguas del Illimani (Suez), de la que la Corporación Financiera Internacional (CFI) –otra de las organizaciones del Banco Mundial– tenía el 8% de las acciones. El reclamo se resolvió por negociaciones entre Bolivia y Suez, pero de haber prosperado, el Banco Mundial hubiese sido parte en el litigio, mediante la CFI, y juez, mediante el CIADI.

Las estadísticas oficiales del CIADI muestran cierta tendencia a la hora de laudar: el 46% de los casos resueltos por ese tribunal resultan siendo favorables a las empresas contra un 31% favorable a los Estados y un 23% en el que el tribunal declina jurisdicción (4). Los tribunales del CIADI basan sus laudos solo en los TBI, no consideran legislación local, Constituciones Nacionales, o incluso otros tratados internacionales, ni siquiera en materia de derechos humanos. Por otra parte, la composición de los tribunales se repite con frecuencia: sólo 15 árbitros han resuelto un 55% de los casos (5). Los Estados han planteado, a menudo sin éxito, conflictos de intereses entre los árbitros y las empresas demandantes.

Mecanismos regionales alternativos

Hoy el CIADI se encuentra políticamente muy cuestionado. Bolivia se retiró del mismo en 2007, Ecuador siguió sus pasos en 2009 y Venezuela en 2012. Brasil se negó a entrar en el sistema y mantuvo su soberanía jurisdiccional: no es miembro del CIADI y no tiene ningún TBI en vigor. Australia anunció en 2011 que dejaría de incluir disposiciones sobre resolución de diferencias inversor-Estado en sus tratados comerciales. Sudáfrica está realizando una revisión en su política de inversiones. La Unión Europea mandó a sus Estados miembros a revisar sus TBI firmados con terceros países para verificar su compatibilidad o no con el Tratado de Lisboa de 2009, algo que los gobiernos europeos están muy reacios a efectuar (6).

Argentina es el país más demandado en el mundo ante el CIADI con 23 casos pendientes y otros 25 casos concluidos, pero pocos aún son laudos que se encuentren firmes. Sin embargo, los datos oficiales son confusos y no están actualizados. Tampoco se conoce con certeza el monto total de las demandas contra el país, aunque Eduardo Barcesat estimó el total de demandas en 65.000 millones de dólares incluyendo el caso Repsol (7).

La cuestión es decidir qué hacer con los TBI vigentes y con la pertenencia al CIADI. Una primera opción es no salirse del esquema: hasta el momento Argentina no ha rechazado el pago de los laudos que se encuentran firmes, aunque sí los ha demorado por formalismos del Código Procesal de la Nación. Una segunda opción podría ser el retiro de Argentina de dicho organismo mediante la denuncia del Convenio de Washington. Ello resultaría insuficiente si no se toman decisiones sobre los TBI, ya que son el verdadero núcleo del sistema. Argentina firmó entre 1990 y 2002, 58 TBI, 55 de ellos vigentes. Podrían denunciarse en bloque todos esos acuerdos, pero la simple denuncia no afectaría las clausulas de ultra-actividad que poseen los TBI y que indican que los tratados y sus efectos persistirían por 10 o hasta 15 años luego de haber sido denunciados. Una tercera posibilidad es plantear la nulidad de los TBI, algo que en el caso argentino es posible y tendría efectos retroactivos: todos estos tratados poseen cláusulas que prorrogan la jurisdicción en favor de tribunales extranjeros, lo cual contraviene el Art. 116 de la Constitución Nacional. A su vez, Argentina ingresó en el CIADI tras la reforma constitucional de 1994, que otorgó rango constitucional a 11 tratados de derechos humanos. El Congreso nunca hizo un control sobre la compatibilidad de las obligaciones de los TBI con ese nuevo bloque de constitucionalidad. Y ello todavía es materia pendiente. El Art. 46 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados contempla la posibilidad de las nulidades de tratados internacionales que sean manifiestamente violatorios y afecten una norma de importancia fundamental del derecho interno del Estado. Pero no hay antecedentes históricos sobre este tipo de casos.

Asimismo, la opción de salirse del sistema CIADI-TBI plantea interrogantes sobre qué política tomar respecto de las inversiones extranjeras y cómo resolver las controversias con las empresas multinacionales en el país. Algunas vías alternativas plantean retomar la jurisdicción nacional en los juicios donde se demande al Estado ––Doctrina Calvo– (8). Con ello, la protección de las inversiones devendría en los mecanismos consuetudinarios existentes dentro del derecho internacional, como lo es la protección diplomática Estado-Estado. Otras alternativas están siendo analizadas regionalmente en el ámbito de la UNASUR: Ecuador está ideando “Convenios de Inversiones para el Desarrollo” (CID) como acuerdos por fuera de los TBI. Organizaciones de la sociedad civil de la región están concibiendo las reglas de un Centro de Mediación y Arbitraje de la UNASUR en el marco de la Nueva Arquitectura Económico-Financiera en debate desde los inicios de la presente crisis económica mundial. El marco es propicio para repensar estos mecanismos, pero cualquier opción requiere de una decisión política que es necesario definir.

Citas:

1. Javier Lewkowicz, “La expropiación desató la furia española”, Página/12, Buenos Aires, 17-4-12.

2. Javier Echaide, “El CIADI a la orden del día”, Página/12, 20-4-12.

3. Juan Pablo Bohoslavsky, “Tratados de protección de las inversiones e implicaciones para la formulación de políticas públicas (especial referencia a los servicios de agua potable y saneamiento)”, CEPAL, Santiago de Chile, 2010.

4. CIADI, Carga de casos del CIADI – Estadísticas, CIADI, Washington, 2012.

5. Pia Eberhardt y Cecilia Olivet, Profiting from injustice, TNI, Ámsterdam, 2012. Disponible en www.tni.org/briefing/profiting-injustice

6. Comisión Europea, Comunicación COM(2010)343 y Comunicación COM(2010)344. Disponibles en: http://register.consilium.europa.eu/pdf/es/10/st11/st11952.es10.pdf y http://register.consilium.europa.eu/pdf/es/10/st11/st11953.es10.pdf respectivamente.

7. Ismael Bermúdez, “Un organismo internacional donde ya hay demandas por US$ 65.000 millones”, Clarín, Buenos Aires, 6-12-12.

8. Arístides H. Corti, “Acerca de la inmunidad del Estado frente a los tribunales arbitrales y judiciales extranjeros (CIADI y otros)”, Realidad Económica, Nº 211, Buenos Aires, 2005.

*Abogado y docente universitario, Doctorando en Derecho (UBA) e Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales Ambrosio L. Gioja (Facultad de Derecho, UBA).

© Le Monde diplomatique, edición Cono Sur

UNLZ: exámenes (fin de cuatrimestre 2012)

Estimados/as alumnos/as de la UNLZ: deseo confirmarles -tal como quedamos en la clase del día de ayer- que nos han confirmado aulas para tomar exámenes de final de cursada.

2do parcial: miércoles 21/11/12.
hora: a partir de las 16hs.
lugar: aula 125.
modalidad: exámen oral.

Recuperatorio: miércoles 28/11/12.
hora: a partir de las 16hs.
lugar: aula 125.
modalidad: exámen oral.


Estos son los días y horarios asignados. En ambos casos, tomaremos según orden de prioridad que uds. conformen in situ. Aquel que no está al momento de ser llamado figurará como "ausente". Una vez agotada dicha lista, si no queda más nadie por tomar, esperaremos 5min y luego levantaremos la mesa de exámen, sin importar el horario que sea (sean las 20hs o las 17hs).

El alumno puede elegir un tema para iniciar el exámen con seguridad. El exámen es 2do parcial, pero -y esto lo hemos hecho desde siempre- dado que los contenidos de la materia resultan ser acumulativos, si notamos que existen dudas sobre la primera parte de la asignatura, ello no nos obstará para poder realizar un exámen que integre los contenidos de todo de programa, de forma de relacionar conceptos del mismo.

Estudien y mucha suerte.

Obama reelecto (y todo sigue igual...)

Las elecciones norteamericanas para la presidencia ya aseguraron nuevo presidente por los próximos 4 años: Barack Obama será reelecto. Pero además el balance dentro del Congreso estadounidense seguirá como hasta ahora: el Senado con mayoría demócrata (oficialismo) y la Cámara de Representantes con mayoría republicana (oposición).

Pero el clima de estas elecciones distan mucho de lo anunciado en la mass media. Hay un cierto tono apasible -demasiado apasible quizás- que gira en torno a estas elecciones. Quizás aun golpee la desazón de las truncadas políticas de cambio profundo que protetía Obama hace cuatro años. Quizás el fenómeno de internet ya no sea una novedad en cuanto a su aplicaicón en política (hoy todos los presidentes y políticos tienen perfiles en facebook y/o twitter).

EE.UU. posee un sistema político esencialmente bipartidista y un régimen de elecciones indirecto. Esto significa que existen dos partidos políticos mayoritarios -el Partido Demócrata (de ideología de centro/centro-izquierda) y el Partido Republicano (de ideología de derecha/centro-derecha)-. La elección presidencial es indirecta, es decir que los ciudadanos estadounidenses no votan directamente a quien será su presidente, sino que votan electores quienes formarán un Colegio Electoral, y serán ellos los que designen al futuro Presidente de los EE.UU. por un período de 4 años (Argentina tenía el mismo sistema indirecto para la elección de senadores y de presidente hasta la reforma constitucional de 1994).

Los republicanos todavía no logran recuperarse de las dos presidencias consecutivas de George W. Bush, electo de forma muy irregular en el año 2000 y cuyo mandato finalizó en 2008, precisamente con la derrota de su partido ante el primer presidente negro de la historia de los EE.UU. El candidato opositor, Mitt Romney, aparentaba hacer algo más que sombra en las últimas encuentas, pero no fue así. Una vez más, las encuestas de las consultoras no acaban siendo los resultados electorales mismos. Con este resultado la derecha norteamericana recibe no tanto un golpe sino más bien una frustración: se encuentra bien armada, con fuerte ánimo y lista para dirigir nuevamente el país, pero deberá postergar esta ambición cuatro años más y aun mostrando un candidato "moderado" como Romney... La facción de la extrema derecha conservadora, el Tea Party, parece haber alcanzado un techo que por el momento no logra superar.

Sin embargo Obama, aun con sus 280 electores (10 más de los necesarios para lograr la presidencia), quedó lejos del perfil renovador que venía a darle "aire fresco" a la Casa Blanca. Pronto Obama supo encontrar limitaciones a sus ánimos de cambio (el gran lema de su primera campaña), aunque logró decisiones políticas que se diferenciaron radicalmente de su predecesor, como ser el retiro formal de tropas de la ocupación en Irak y Afganistán.



Nuevamente los sectores claves del electorado fueron los jóvenes, los inmigrantes latinos, los pobres. Pero las elecciones en EE.UU. vienen siendo peculiares desde hace dos décadas. El último presidente no reelecto fue George Bush (padre). Esta ha sido una gran excepción respecto de la continuidad que generalmente se les ha dado al resto de los primeros mandatarios en dicho país. La presidencia republicana fue de las más efímeras, y su sillón presidencial le fue arrebatada en 1993 por un jóven demócrata que tocaba el saxofón en su campaña: Bill Clinton. El empuje de la globalización fue gobernado por este este muchacho ex gobernador de Arkansas. Las crisis internas (un famoso escándalo sexual con una pasante Mónica Lewinsky) y externas (el "Efecto Tequila" y la "Gripe Asiática", dos de las crisis económicas más importantes de esa década) hicieron que su partido perdiera las eleccioens siguientes a manos del hijo (de cuya lucidéz todavia hoy se juzga) del ex presidente conservador al que Clinton derrotara en su momento: George W. Bush, quien trinfó en unas elecciones muy poco claras y con un fallo jurisprudencial muy criticado. Así terminó el año 2000. En enero de 2001 Bush Jr. asumió su sitio en la Casa Blanca y ocho meses después, ante una presidencia que se caía a pedazos en popularidad, recibiría la serie de atentados más impactante de la historia de los últimos decenios: dos aviones se estrellan en las Torres Gemelas de Nueva York y acaban derribándolas. Ese hecho dirigirá el resto de sus dos presidencias con un perfil fuertemente militarista e intervencionista en cuanto a política exterior.

Obama venía a oponerse a esa política. Se convirtió en el primer presidente afroamericano en la historia, ¡algo que muchos creían no ver en sus vidas! Pero su ánimo de "cambio" fue condicionado fuertemente por el complejo militar estadounidense -fuerte sector económico en EE.UU.- y la decisión del retiro de tropas demoró mucho más tiempo del anunciado en la campaña. Algo similar ocurrió con la ley de salud de Obama, que acabó aprobándose aunque en una versión mucho más light de la prometida. Es por ello que el discurso del "cambio" quizás ya no sea tan creible: quien hablaba de cambio era el candidato ¡conservador!

Guardo mis dudas acerca de que una presidencia republicana hubiera efectivamente provocado las medidas necesarias para la reactivación económica que necesite EE.UU. (y el mundo). Recordemos que ante la crisis mundial actual, originada a fines de la presidencia de Bush Jr., fue éste último quien fue acusado de "socialista" por ir al rescate de bancos y evitar su quiebra.

La crisis continúa y nada indica que ello sea superado en el corto plazo. Alta desocupación, problemas financieros, pero todo eso parece estar comenzando a ser parte del paisaje de esta década. Por ello es que existe un aroma de chata continuidad en el ambiente político norteamericano. Obama ha sido reelecto, pero ello no parece profundizar los cambios que desde hace cuatro años no se cumplieron. ¿Por qué habrían de ser cumplidos ahora?

Audiencia Pública del Tribunal Latinoamericano del Agua

Los invitamos a la siguiente actividad:

Sexta Audiencia Pública del Tribunal Latinoamericano del Agua: Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires (UBA). Del 5 al 9 de noviembre en el Aula Magna y en el Salón Auditorio. Av. Figueroa Alcorta 2263 (Ciudad de Buenos Aires, Argentina).