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lunes, 31 de marzo de 2014

Unasur analiza la creación de un Centro de Solución de Controversias en ...

Esta es la posición de la República de Ecuador sobre la creación de un centro alternativo de arbitraje regional en materia de inversiones en el ámbito del UNASUR.

domingo, 6 de enero de 2013

"CIADI y soberanía": artículo en el Dipló de enero 2013

La siguiente es una transcripción de un artículo de mi autoría publicado en la revista Le Monde Diplomatique del mes de enero 2013 en su edición del Cono Sur (para Argentina y Uruguay, y reproducción en internet para el habla hispana) cuya tapa pronto reproduciremos y de la cual se reproduce también la imágen del texto del artículo aquí debajo. El mismo se reproduce con algunos gráficos que no pudieron ser incluidos en la ppublicación por cuestiones de espacio. Agradezco a la redacción de esta prestigiosa revista sobre temas internacionales y me complace mucho el poder compartirla con todos ustedes.


Le Monde Diplomatique Nº 163, Año XIV, enero 2013 (edición Cono Sur).
Páginas 8 y 9.

DOSSIER: Argentina frente al poder financiero.


Durante los 90, Argentina firmó numerosos Tratados Bilaterales de Inversones, que tras la crisis de 2001 sirvieron de base a muchas empresas extranjeras para demandar al país en el CIADI, un organismo dependiente del Banco Mundial.

Demanda de Repsol por la expropiación de YPF
CIADI y soberanía

por Javier Echaide*

En mayo de 2012 el Estado argentino expropió el 51% del capital accionario de la petrolera YPF, en manos de Repsol. En reclamo, la empresa española decidió entonces activar una serie de mecanismos legales tanto en jurisdicción argentina como en el exterior. Y apostó principalmente al Centro Internacional de Arreglos de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), organismo dependiente del Banco Mundial y con sede en Washington (1).

Repsol ratificó a mediados de noviembre que recurriría ante el CIADI invocando el tratado bilateral de protección de inversiones (TBI) firmado por Argentina y España en 1992. Este tipo de tratados acordados entre Estados establecen compromisos recíprocos para proteger las inversiones privadas, otorgando la posibilidad a los inversionistas extranjeros de recurrir a la jurisdicción del CIADI para demandar al Estado territorial ante cualquier acción que la empresa inversionista entienda como perjudicial.

El TBI Argentina-España no difiere de los TBI en general, que pueden ser invocados en demandas ante el CIADI frente a una medida que un inversionista considere expropiatoria o “similar a una expropiación”. Otra posibilidad es que la empresa considere que se ha visto discriminada por la medida estatal. Éste es quizás el argumento más fuerte con que cuenta Repsol para llevar su reclamo ante el CIADI frente a la expropiación de sus acciones en YPF, ya que el Estado argentino sólo expropió las acciones en poder de la petrolera española.

Repsol declaró al CIADI a principios de mayo de 2012 que tenía una controversia con la República Argentina por este tema. De acuerdo con el TBI Argentina-España, deben transcurrir 6 meses como plazo para presentar demandas dentro de la jurisdicción nacional (proceso judicial que Repsol ya ha iniciado ante tribunales locales) y 12 meses más para dar inicio al proceso arbitral dentro del CIADI. Estos 18 meses (plazo que varía según cada TBI) son conocidos como el “período de enfriamiento” de los casos. Luego de esa fecha se formará el tribunal compuesto por tres árbitros: uno elegido por la demandante Repsol, otro elegido por la demandada Argentina y el tercero elegido de común acuerdo o, de no ser posible, elegido por el CIADI para ser el presidente del tribunal arbitral. El tribunal establecerá sus propios plazos y su propio procedimiento para atender el caso.

Red jurídica de contención

El CIADI no es un tribunal internacional, se trata de un organismo internacional que crea tribunales arbitrales ad hoc, es decir únicos para cada caso que se les plantea. Las decisiones de estos tribunales son inapelables dado que no existe una instancia superior a la cual recurrir para una segunda decisión. Estos laudos tampoco son revisables por las cortes locales y su carácter es de obligatorio para las partes. Formalmente, tampoco manejan precedentes judiciales vinculantes ya que en teoría cada tribunal es único. Sin embargo, se evidencia un intento de generar una jurisprudencia arbitral dentro del sistema de inversiones a raíz de la cantidad de laudos arbitrales en que se recurren a citas de casos anteriores de otros tribunales. Se trata de una práctica muy común en el common law, donde la influencia de las decisiones previas es mucho más fuerte que en otros tipos de derecho, como el derecho continental que rige en Argentina. De todos modos, es central aclarar que el common law no constituye por sí mismo derecho internacional sino que es un tipo de derecho interno de los Estados de raíz anglosajona. Manejarse con esos criterios es ciertamente contrario a lo establecido por el Art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia que enumera las fuentes del derecho internacional, dejando a la jurisprudencia como medio auxiliar de interpretación de las fuentes de derecho internacional, pero no como una fuente en sí.

El CIADI fue creado por el Convenio de Washington de 1965 con el fin de ser el centro para formar tribunales sobre demandas de inversiones, entendiendo que los niveles consuetudinarios de protección a los nacionales en el extranjero no resultaban suficientes para las empresas inversoras que veían en su contraparte a Estados capaces de modificar regulaciones sobre la marcha y resolver las controversias planteadas en sistemas judiciales domésticos proclives a fallar en su favor. Así, con el discurso de la seguridad jurídica y la imparcialidad, se generó al CIADI como organismo internacional dentro del Banco Mundial mucho después de los Acuerdos de Bretton Woods (2).

Todo esto cambió a partir de la década de 1990. Con el neoliberalismo y el Consenso de Washington como telón ideológico de fondo, las empresas transnacionales encontraron en los TBI una red jurídica de contención en un contexto histórico más favorable. Esto se refleja en la cantidad de TBI celebrados en dicho decenio (más de 1.450 contra un total de 385 firmados entre 1950 y fines de los ochenta) que acompañó el crecimiento de la cantidad de demandas ante el CIADI.

El sistema funciona combinando el Convenio del CIADI con los TBI: el primero opera como estructura institucional para el arbitraje de inversiones, mientras que los TBI sirven de “combustible jurídico” del sistema y otorgan la mayoría de las normas procesales y de fondo para los casos. En su mayoría, los TBI han sido firmados entre países desarrollados y países en desarrollo, con el objetivo de proteger a la inversión foránea. Por lo tanto, en un arbitraje ante el CIADI no se discute “quién es culpable” de una situación conflictiva respecto de una inversión sino si el Estado es o no responsable por haber violado el nivel de protección que se entendía que debía cumplir según el TBI invocado.

En numerosos laudos, la frontera entre el juzgamiento de las regulaciones de un Estado y de sus políticas económicas y el establecimiento de la responsabilidad del Estado por los posibles efectos perniciosos de esa regulación para los inversionistas extranjeros es difusa. Ello provocó un “enfriamiento regulatorio” (3) por parte de los Estados que comenzaron a inhibirse de ejercer una mayor y mejor regulación en sus territorios por temor a tener que afrontar cuantiosas demandas por parte de empresas multinacionales. Así lo demuestra el caso “Philip Morris c/ Uruguay”: el gobierno uruguayo implementó nuevas regulaciones destinadas a proteger la salud pública, tales como advertencias en los paquetes de cigarrillos, y Philip Morris respondió presentando una demanda en el CIADI en la que, además de reclamar daños y perjuicios por 2.000 millones de dólares, exige la anulación de la nueva legislación.

También se han dado casos en los que las interpretaciones suelen ser muy amplias de modo de cubrir a la inversión expandiendo las cláusulas de los TBI (la “cláusula paraguas”). Existen laudos con conceptos polémicos como los que definen qué se entiende por inversión extranjera directa (IED) –como en el caso “Fedax c/ Venezuela” donde se consideró a un pagaré como una IED–, o la interpretación de la nacionalidad de un inversionista como “extranjero” (como se dio en el caso “Aguas del Tunari c/ Bolivia”, cuando la empresa había sido constituida en Bolivia y no obstante demandaba a su país por fuera de la jurisdicción local a raíz de su accionista último, la estadounidense Bechtel), o conceptos como el de “expectativas legítimas” (usado en el caso “Suez y otros c/ Argentina” por la concesión de Aguas Argentinas) para entender el alcance de la responsabilidad del Estado por no dar un trato justo y equitativo al inversionista al no proteger las expectativas de sus ganancias indeterminadas a futuro.

Asimismo, hubo casos en los que el Banco Mundial pudo actuar como juez y parte, como sucedió con el servicio de agua potable en La Paz y El Alto (Bolivia), concesionado a la empresa Aguas del Illimani (Suez), de la que la Corporación Financiera Internacional (CFI) –otra de las organizaciones del Banco Mundial– tenía el 8% de las acciones. El reclamo se resolvió por negociaciones entre Bolivia y Suez, pero de haber prosperado, el Banco Mundial hubiese sido parte en el litigio, mediante la CFI, y juez, mediante el CIADI.

Las estadísticas oficiales del CIADI muestran cierta tendencia a la hora de laudar: el 46% de los casos resueltos por ese tribunal resultan siendo favorables a las empresas contra un 31% favorable a los Estados y un 23% en el que el tribunal declina jurisdicción (4). Los tribunales del CIADI basan sus laudos solo en los TBI, no consideran legislación local, Constituciones Nacionales, o incluso otros tratados internacionales, ni siquiera en materia de derechos humanos. Por otra parte, la composición de los tribunales se repite con frecuencia: sólo 15 árbitros han resuelto un 55% de los casos (5). Los Estados han planteado, a menudo sin éxito, conflictos de intereses entre los árbitros y las empresas demandantes.

Mecanismos regionales alternativos

Hoy el CIADI se encuentra políticamente muy cuestionado. Bolivia se retiró del mismo en 2007, Ecuador siguió sus pasos en 2009 y Venezuela en 2012. Brasil se negó a entrar en el sistema y mantuvo su soberanía jurisdiccional: no es miembro del CIADI y no tiene ningún TBI en vigor. Australia anunció en 2011 que dejaría de incluir disposiciones sobre resolución de diferencias inversor-Estado en sus tratados comerciales. Sudáfrica está realizando una revisión en su política de inversiones. La Unión Europea mandó a sus Estados miembros a revisar sus TBI firmados con terceros países para verificar su compatibilidad o no con el Tratado de Lisboa de 2009, algo que los gobiernos europeos están muy reacios a efectuar (6).

Argentina es el país más demandado en el mundo ante el CIADI con 23 casos pendientes y otros 25 casos concluidos, pero pocos aún son laudos que se encuentren firmes. Sin embargo, los datos oficiales son confusos y no están actualizados. Tampoco se conoce con certeza el monto total de las demandas contra el país, aunque Eduardo Barcesat estimó el total de demandas en 65.000 millones de dólares incluyendo el caso Repsol (7).

La cuestión es decidir qué hacer con los TBI vigentes y con la pertenencia al CIADI. Una primera opción es no salirse del esquema: hasta el momento Argentina no ha rechazado el pago de los laudos que se encuentran firmes, aunque sí los ha demorado por formalismos del Código Procesal de la Nación. Una segunda opción podría ser el retiro de Argentina de dicho organismo mediante la denuncia del Convenio de Washington. Ello resultaría insuficiente si no se toman decisiones sobre los TBI, ya que son el verdadero núcleo del sistema. Argentina firmó entre 1990 y 2002, 58 TBI, 55 de ellos vigentes. Podrían denunciarse en bloque todos esos acuerdos, pero la simple denuncia no afectaría las clausulas de ultra-actividad que poseen los TBI y que indican que los tratados y sus efectos persistirían por 10 o hasta 15 años luego de haber sido denunciados. Una tercera posibilidad es plantear la nulidad de los TBI, algo que en el caso argentino es posible y tendría efectos retroactivos: todos estos tratados poseen cláusulas que prorrogan la jurisdicción en favor de tribunales extranjeros, lo cual contraviene el Art. 116 de la Constitución Nacional. A su vez, Argentina ingresó en el CIADI tras la reforma constitucional de 1994, que otorgó rango constitucional a 11 tratados de derechos humanos. El Congreso nunca hizo un control sobre la compatibilidad de las obligaciones de los TBI con ese nuevo bloque de constitucionalidad. Y ello todavía es materia pendiente. El Art. 46 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados contempla la posibilidad de las nulidades de tratados internacionales que sean manifiestamente violatorios y afecten una norma de importancia fundamental del derecho interno del Estado. Pero no hay antecedentes históricos sobre este tipo de casos.

Asimismo, la opción de salirse del sistema CIADI-TBI plantea interrogantes sobre qué política tomar respecto de las inversiones extranjeras y cómo resolver las controversias con las empresas multinacionales en el país. Algunas vías alternativas plantean retomar la jurisdicción nacional en los juicios donde se demande al Estado ––Doctrina Calvo– (8). Con ello, la protección de las inversiones devendría en los mecanismos consuetudinarios existentes dentro del derecho internacional, como lo es la protección diplomática Estado-Estado. Otras alternativas están siendo analizadas regionalmente en el ámbito de la UNASUR: Ecuador está ideando “Convenios de Inversiones para el Desarrollo” (CID) como acuerdos por fuera de los TBI. Organizaciones de la sociedad civil de la región están concibiendo las reglas de un Centro de Mediación y Arbitraje de la UNASUR en el marco de la Nueva Arquitectura Económico-Financiera en debate desde los inicios de la presente crisis económica mundial. El marco es propicio para repensar estos mecanismos, pero cualquier opción requiere de una decisión política que es necesario definir.


Citas:
1. Javier Lewkowicz, “La expropiación desató la furia española”, Página/12, Buenos Aires, 17-4-12.
2. Javier Echaide, “El CIADI a la orden del día”, Página/12, 20-4-12.
3. Juan Pablo Bohoslavsky, “Tratados de protección de las inversiones e implicaciones para la formulación de políticas públicas (especial referencia a los servicios de agua potable y saneamiento)”, CEPAL, Santiago de Chile, 2010.
4. CIADI, Carga de casos del CIADI – Estadísticas, CIADI, Washington, 2012.
5. Pia Eberhardt y Cecilia Olivet, Profiting from injustice, TNI, Ámsterdam, 2012. Disponible en www.tni.org/briefing/profiting-injustice
6. Comisión Europea, Comunicación COM(2010)343 y Comunicación COM(2010)344. Disponibles en: http://register.consilium.europa.eu/pdf/es/10/st11/st11952.es10.pdf y http://register.consilium.europa.eu/pdf/es/10/st11/st11953.es10.pdf respectivamente.
7. Ismael Bermúdez, “Un organismo internacional donde ya hay demandas por US$ 65.000 millones”, Clarín, Buenos Aires, 6-12-12.
8. Arístides H. Corti, “Acerca de la inmunidad del Estado frente a los tribunales arbitrales y judiciales extranjeros (CIADI y otros)”, Realidad Económica, Nº 211, Buenos Aires, 2005.


*Abogado y docente universitario, Doctorando en Derecho (UBA) e Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales Ambrosio L. Gioja (Facultad de Derecho, UBA).

© Le Monde diplomatique, edición Cono Sur

viernes, 7 de octubre de 2011

Unasur evaluará tema de solución de controversias en materia de inversiones

Lima, oct. 06 (ANDINA). El Ministerio de Comercio Exterior y Turismo (Mincetur) participará en la II Reunión de Expertos de Alto Nivel ante el Grupo de Trabajo de Solución de Controversias en materia de inversiones de la Unión de Naciones Suramericanas (Unasur) que se efectuará los días 10 y 11 de octubre (semana próxima) en Asunción (Paraguay).

La reunión ha sido convocada por la Secretaría Pro-Tempore de la Unasur, y el evento tiene la finalidad de consolidar las propuestas emanadas de la I Reunión de Expertos realizada en Quito (Ecuador), en los meses de mayo y junio del presente año.

En representación del Mincetur participará Jaime Dupuy, quien desarrolla actividades en el Viceministerio de Comercio Exterior, según dispone una resolución de este sector publicada hoy.

La Unasur busca el desarrollo de un espacio integrado en lo político, social, cultural, económico, financiero, ambiental y en la infraestructura entre los países sudamericanos.

Ello incluya todos los logros y lo avanzado por los procesos del Mercado Común del Sur (Mercosur) y la Comunidad Andina (CAN) y favorecerá un desarrollo más equitativo, armónico e integral de América del Sur, señaló el Mincetur.